場景

幣圈OTC商家小哥平時喜歡在Telegram里與第三方交易虛擬貨幣，隱秘又方便。某天，幣圈OTC商家小哥將較大數(shù)量的USDT（泰達(dá)幣）轉(zhuǎn)賬給對方指定的收幣地址，但不久后，對方堅稱未收到相關(guān)數(shù)量的USDT。通過核查發(fā)現(xiàn)，在Telegram聊天框里所接收到的收幣地址信息被篡改（商家小哥的Telegram被植入木馬、遠(yuǎn)程控制），幣圈OTC商家小哥將相關(guān)USDT全部轉(zhuǎn)入了他人的收幣地址。通過區(qū)塊鏈瀏覽器查詢，相關(guān)USDT均被拆分并轉(zhuǎn)入混幣平臺，后續(xù)流向難以追查。

爭議焦點

非法竊取“虛擬貨幣”構(gòu)成盜竊罪還是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪？

【資料圖】

一、構(gòu)成盜竊罪的主要觀點

1、競合從重。非法竊取他人虛擬貨幣的行為，可構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，亦可能構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)擇一重罪從處。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，雖無法直接認(rèn)定虛擬貨幣的價格，也無法認(rèn)定盜竊虛擬貨幣具有嚴(yán)重情節(jié)的情形，但在量刑時可參考相關(guān)司法解釋，根據(jù)被竊虛擬貨幣的銷贓價格認(rèn)定盜竊罪的犯罪數(shù)額。

泰達(dá)幣作為常見虛擬貨幣之一，具有財產(chǎn)的基本特性，即價值性、可控性與流通性。首先，根據(jù)《中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》(以下簡稱《通知》)、《中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》(以下簡稱《公告》)否定了虛擬貨幣的貨幣屬性，但承認(rèn)其“是一種特定的虛擬商品”，虛擬貨幣作為商品在市場上具有交易價值，虛擬貨幣需要通過計算機(jī)經(jīng)過特定的計算方式生成，需要付出勞動力及經(jīng)濟(jì)成本。而大部分人獲取虛擬貨幣的方式亦是通過金錢作為對價相互轉(zhuǎn)讓，即虛擬貨幣具有經(jīng)濟(jì)價值。其次，虛擬貨幣可以通過建立電子錢包儲存在公鑰上，在能被任何人查詢到的基礎(chǔ)上，排除了除所有者外其他人對于虛擬貨幣的占有，而所有者又可以通過特定的私鑰隨時支付、轉(zhuǎn)移其虛擬貨幣，虛擬貨幣可以受所有者的支配。最后，《通知》《公告》規(guī)定虛擬貨幣“不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用”“各金融機(jī)構(gòu)和支付機(jī)構(gòu)不得開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)”“任何組織和個人不得非法從事代幣發(fā)行融資活動”等，但并未禁止個人之間進(jìn)行虛擬貨幣與法定貨幣以及虛擬貨幣互相之間的交易，客觀上通過特定的境外網(wǎng)站，隨時都能觀察到虛擬貨幣的巨額交易，《通知》《公告》的發(fā)布正是由于虛擬貨幣的融資活動嚴(yán)重擾亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序，也證明了虛擬貨幣具有流通轉(zhuǎn)移的可能。（相關(guān)裁判案例：(2020)滬0106刑初551號、(2021)滬02刑終197號）

2、分時間段而定。“認(rèn)定非法竊取比特幣行為性質(zhì)，必須先解決比特幣能否成為刑法意義上財產(chǎn)的問題，即比特幣所附著的支配權(quán)益能否成為刑法所保護(hù)的法益。比特幣的財產(chǎn)屬性是根據(jù)國家不同時期的法秩序要求而不斷變化的。當(dāng)前，我國明確虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動，而個人支配的比特幣也不能認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)。在比特幣無法認(rèn)定為財產(chǎn)的情況下，非法竊取比特幣的行為，需用計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪予以規(guī)制......在明確了比特幣的刑法屬性的前提下，非法竊取比特幣根據(jù)行為手段、支配主體不同，可以分為三種情形予以認(rèn)定：

一是利用計算機(jī)信息技術(shù)手段竊取交易平臺支配的比特幣。如果行為發(fā)生于2017年9月之前，該階段交易平臺支配的比特幣可以作為刑法意義上的財產(chǎn)，又具有計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬性，同時構(gòu)成盜竊罪（達(dá)到數(shù)額較大）和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯“擇一重罪”處理。如果行為發(fā)生于2017年9月之后，此時交易平臺的比特幣不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)，不能以侵財類犯罪來規(guī)制。行為人通過對交易平臺的計算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行侵入并修改數(shù)據(jù)的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機(jī)系統(tǒng)功能實質(zhì)性破壞或者不能正常運轉(zhuǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

二是利用計算機(jī)信息技術(shù)非法竊取個人支配的比特幣的行為。行為同時符合盜竊罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪構(gòu)成要件時，如果該行為發(fā)生于2021年9月之前，同時構(gòu)成盜竊罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，按照想象競合犯“擇一重罪”的處理；如果該行為發(fā)生在2021年9月之后，無法以侵犯財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制，應(yīng)以非法竊取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪。

三是竊取他人比特幣私鑰將比特幣轉(zhuǎn)移的行為。如將他人記錄在紙張上的私鑰偷走，然后使用私鑰將比特幣出賣給他人，或者掌握他人比特幣錢包賬號和密碼，將他人錢包中的比特幣轉(zhuǎn)移至自己錢包后銷贓等。如果該行為發(fā)生在2021年9月之前，達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)可以構(gòu)成盜竊罪；如果在2021年9月之后，則無法以侵犯財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制，同時因手段行為等未能被其他如非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等犯罪行為所評價，無法認(rèn)定構(gòu)成犯罪。"（相關(guān)論證：刑事檢察 | 非法竊取比特幣的刑法定性）

二、構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要觀點

1、虛擬貨幣按照目前的法律規(guī)定不能認(rèn)定為刑法意義上的“財物”。虛擬貨幣與刑法意義上的金錢財物等有形財產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o形財產(chǎn)存在著明顯的差異，虛擬貨幣不是實物，也無法進(jìn)入現(xiàn)實世界，且缺乏穩(wěn)定性，沒有現(xiàn)實的效用性，其本身的特征依據(jù)現(xiàn)有法律難以構(gòu)成刑法上的財物。虛擬貨幣實質(zhì)上是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，可視為計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。依據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于利用計算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，該文件確定了將虛擬財產(chǎn)作為電子數(shù)據(jù)予以保護(hù)，由此應(yīng)將盜竊虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

2、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會等機(jī)構(gòu)于2021年5月發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》明確指出，虛擬貨幣不是真正的貨幣，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性。司法實踐中不宜認(rèn)可虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性，虛擬貨幣實質(zhì)上是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。（相關(guān)案例：質(zhì)押的虛擬貨幣被轉(zhuǎn)走，原來是投資項目有“后門” ｜今晚九點半）

3、以太幣等虛擬貨幣與金錢財物等有形財產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o形財產(chǎn)存在明顯差別，實質(zhì)上是依據(jù)特定的算法通過大量的計算產(chǎn)生的動態(tài)數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，不屬于刑法意義上的“公私財物”。（相關(guān)裁判案例：(2021)浙 0304 刑初 757 號）

4、關(guān)于以太幣是否屬于刑法保護(hù)對象的問題。本院認(rèn)為，以太幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財物等有形財產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o形財產(chǎn)存在明顯差別，將其解釋為刑法意義上的“公私財物”，超出了司法解釋的權(quán)限，將詐騙以太幣認(rèn)定為詐騙罪有違罪刑法定原則。七部委公告僅否定以太幣等“虛擬貨幣”的貨幣屬性并禁止代幣發(fā)行融資活動，并未否定私人持有以太幣的合法性，也未禁止其成為私人間交付或流轉(zhuǎn)的客體；我國民法總則第127條有關(guān)“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”等內(nèi)容標(biāo)志數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)正式進(jìn)入民法調(diào)整和保護(hù)的范圍，以太幣是依據(jù)特定的算法通過大量的計算產(chǎn)生，實質(zhì)上是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，依法屬于刑法“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”所保護(hù)的對象。故關(guān)于以太幣并非存儲在計算機(jī)中的數(shù)據(jù)的上訴、辯護(hù)意見及以太幣屬于侵財犯罪侵害對象的抗訴意見，均不予支持。（相關(guān)裁判案例：(2019)浙03刑終1117號）

5、虛擬貨幣的生成方式及底層技術(shù)千差萬別，應(yīng)一幣一議，而不應(yīng)將所有虛擬貨幣全部認(rèn)定為刑法意義上的財物。以USDT為例：關(guān)于“每發(fā)行一枚該種代幣，在銀行賬戶都有固定比例的準(zhǔn)備金保證，該資金保障狀況隨時可以被查詢和監(jiān)督”，更多地是基于對USDT的價值來源的理解，而USDT只是眾多主流數(shù)字資產(chǎn)中最特殊的一種（穩(wěn)定幣）。USDT是Tether公司推出的基于穩(wěn)定價值貨幣美元（USD）的代幣Tether USD（USDT），但其實際在銀行賬戶中是否嚴(yán)格遵守1:1的準(zhǔn)備金（美元）保證，屬于無法核實且未經(jīng)證明的事實。目前用戶無法直接查詢Tether公司在銀行賬戶中的保證金情況。因此，所謂的“每發(fā)行一枚該種代幣，在銀行賬戶都有固定比例的準(zhǔn)備金保證，該資金保障狀況隨時可以被查詢和監(jiān)督”，屬于沒有任何證據(jù)支持的道聽途說。如某天Tether公司被曝光其在銀行賬戶中的準(zhǔn)備金為0或者遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于目前所發(fā)行的USDT的數(shù)量時，則USDT將必然一夜歸零（毫無價值）。況且，類似“穩(wěn)定幣”的發(fā)行本身并沒有技術(shù)含量或發(fā)行邊際成本極低（其并非如比特幣那樣需要通過網(wǎng)絡(luò)算力進(jìn)行“挖礦”而生成代幣，USDT的生成并不需要建立在獨立的公有鏈上，而是通過Omni協(xié)議對USDT進(jìn)行創(chuàng)建與銷毀，然后將數(shù)據(jù)保存在比特幣的分布式賬本中），任何一家機(jī)構(gòu)或組織都能夠以極低的成本去發(fā)行，且可以無限量發(fā)行。而“穩(wěn)定幣暴雷”事件亦時常發(fā)生。如最近的算法穩(wěn)定幣UST嚴(yán)重脫鉤美元、價格大跌，以及與UST對沖的Terra公鏈生態(tài)代幣Luna暴跌，交易價格趨近于零。因此，USDT類似虛擬貨幣本身亦無價值支撐，缺乏穩(wěn)定及顯著的財產(chǎn)屬性，不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的“公私財物”。

6、犯罪數(shù)額無法確定。部分公安機(jī)關(guān)會委托第三方科技公司對涉案虛擬貨幣進(jìn)行估值，但第三方科技公司并非法定鑒定機(jī)構(gòu)，其所出具的《虛擬幣估值報告》僅為參考意見，而非鑒定意見。另外，第三方科技公司往往會依據(jù)境外某家或某幾家數(shù)字貨幣交易所在某個時間點的虛擬貨幣交易價格作為估值的依據(jù)，但這些境外交易所既可能并非其所屬國的持牌許可的數(shù)字貨幣交易所，亦非我國承認(rèn)并許可的數(shù)字貨幣交易所，其數(shù)據(jù)來源的真實性、客觀性均無法求證。再者，各家交易所因用戶數(shù)量、虛擬貨幣交易量、交易模式（中心化/去中心化）、所屬國家、支持幣種等因素，同類幣種在同一時間節(jié)點的交易價格差別極大。《虛擬幣估值報告》僅依據(jù)某某數(shù)字貨幣交易所的交易價格作為估值的數(shù)據(jù)來源，不具備客觀性與中立性。

互聯(lián)網(wǎng)合規(guī)君建議：虛擬貨幣類案件，重視定性之辯、重視質(zhì)證取證、重視退贓銷贓的藝術(shù)性處理（DDDD）。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:張豪 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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