一、電子證據(jù)的審查內(nèi)容

(一)收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進(jìn)行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);

(二)收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章;沒有持有人(提供人)簽名或者蓋章的，是否注明原因;對(duì)電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚;

(三)是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔(dān)任見證人，是否對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像;

(四)電子數(shù)據(jù)檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)通過寫保護(hù)設(shè)備接入到檢查設(shè)備;有條件的，是否制作電子數(shù)據(jù)備份，并對(duì)備份進(jìn)行檢查;無法制作備份且無法使用寫保護(hù)設(shè)備的，是否附有錄像。

二、可以做電子證據(jù)保全嗎

可以做電子證據(jù)保全。

非傳統(tǒng)的電子證據(jù)保全有兩種，網(wǎng)絡(luò)公正保全和電子文檔管理。網(wǎng)絡(luò)公證，是指由特定的網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)構(gòu)，利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強(qiáng)的認(rèn)證和證明以及證據(jù)保全等的公證行為。

電子證據(jù)

信息時(shí)代變革的節(jié)奏是前所未有的，信息的存在與取得方式的飛躍使證據(jù)學(xué)研究乃至證據(jù)立法面臨諸多考驗(yàn)。在證據(jù)信息化的大趨勢(shì)下，以計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實(shí)的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實(shí)踐與理論研究中的有識(shí)之士定義為電子證據(jù)。

電子證據(jù)為了進(jìn)行電子證據(jù)的研究，避免發(fā)生認(rèn)識(shí)上的混亂，只有精確地理解其概念的內(nèi)涵和外延。從邏輯學(xué)的角度來講，電子證據(jù)概念的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是電子證據(jù)所反映的客觀事物本質(zhì)屬性的總和;電子證據(jù)概念的外延是指具有電子證據(jù)內(nèi)涵的客觀事物的總和。邏輯學(xué)沒有必要明確回答電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延到底是什么，但是電子證據(jù)學(xué)的首要任務(wù)就是明確電子證據(jù)的概念。如果不能掌握電子證據(jù)概念的內(nèi)涵和外延，不能正確制定電子證據(jù)的規(guī)則、原則，電子證據(jù)的可采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也難以做到有的放矢。因此對(duì)電子證據(jù)的研究首先從概念開始。

對(duì)電子證據(jù)概念的定義主要有以下幾種：

概念1：網(wǎng)上證據(jù)即電子證據(jù)，也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。

概念2：電子證據(jù)是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡(luò)傳輸確定各方權(quán)利義

務(wù)以及實(shí)施合同款項(xiàng)支付、結(jié)算和貨物交換等的數(shù)碼信息。

概念3：電子證據(jù)是以通過計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的材料和證據(jù)證明案件事實(shí)的一種手段，它最大的功能是存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)，是一種介于物證與書證之間的獨(dú)立證據(jù)。

概念4：電子證據(jù)是存儲(chǔ)于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。

概念5：電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中、能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息。

由于電子證據(jù)的研究在司法和計(jì)算機(jī)科學(xué)等領(lǐng)域還是一個(gè)新課題，因此對(duì)電子證據(jù)的概念一時(shí)難有定論。令人欣慰的是，的研究者雖然對(duì)電子證據(jù)的理解程度和角度有所不同，但是對(duì)電子證據(jù)的本質(zhì)屬性卻達(dá)成了一定的共識(shí)，這就為進(jìn)一步的合作研究與交流打下了基礎(chǔ)。

三、電子證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)

電子證據(jù)關(guān)于對(duì)電子證據(jù)如何采用，在中國理論界存在爭議，而司法實(shí)踐中的做法也不一而足。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處，它們?cè)诒举|(zhì)上都同屬于證明的根據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)仍然可直接延伸至電子證據(jù)上。有人把這種遵循傳統(tǒng)法律精神來解決電子證據(jù)新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統(tǒng)論”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)確有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方，法官在審查判斷電子證據(jù)的可采性與證明力時(shí)必須進(jìn)行全新的特別考慮。這反映了人們對(duì)電子證據(jù)的一種特別擔(dān)心，似乎隱含有不平等對(duì)待電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

其實(shí)，無論是“循傳統(tǒng)論”，還是“歧視論”，都有偏頗之處，為國際上立法經(jīng)驗(yàn)所棄用。例如，《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》第9條一方面規(guī)定了“

(一)在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：(a)僅僅以它是一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文為由;

(二)對(duì)于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力”，另一方面又規(guī)定了“在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素”。這反映了其制定者聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的一個(gè)基本指導(dǎo)原則——既不以其是數(shù)據(jù)電文就加以歧視，也不原封不動(dòng)照搬照抄傳統(tǒng)的認(rèn)證規(guī)則。又如，分別制定有名為《1983年計(jì)算機(jī)證據(jù)法》、《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》與《電子證據(jù)規(guī)則》等單行電子證據(jù)法的南非、加拿大與菲律賓，都只是對(duì)電子證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)作了相對(duì)具體的注解，而未曾增加特殊條件的規(guī)定。

既考慮電子證據(jù)的特殊性，又不在可采性與證明力方面予以差別對(duì)待，這才是一種正確做法。依照中國的學(xué)理意見和法律規(guī)定，七大傳統(tǒng)證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)通常可歸納為關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)與真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)。顯然，確立中國的電子證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)絕不能拋開這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)另起爐灶，但同時(shí)應(yīng)該有所變通。

具體來說，判斷某一電子證據(jù)應(yīng)否被許可采納，主要看它同待證事實(shí)是否有一定的聯(lián)系、在形式上是否屬實(shí)以及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法;判斷被采納的那些電子證據(jù)的證明力大小，則主要看它在實(shí)質(zhì)上的可靠程度如何以及與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度如何。誠然，上述尺度并非同等的重要。鑒于電子證據(jù)所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)容易遭到攻擊、篡改且不易被發(fā)現(xiàn)，以及電子證據(jù)本身容易遭受修改且不易留痕，對(duì)這種證據(jù)的真實(shí)性審查，無疑具有特別的意義。

四、電子證據(jù)在仲裁、訴訟中如何認(rèn)定呢?

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在各個(gè)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，再加上資源的日益匱乏，環(huán)保的呼聲日益高漲。無紙化辦公受到越來越多企業(yè)的青睞。隨著無紙化辦公的日益普及，同時(shí)，也產(chǎn)生了新的問題。那就是在勞動(dòng)爭議案件中會(huì)有很多的電子證據(jù)，但是，電子證據(jù)在仲裁、訴訟中如何認(rèn)定呢?這是我們必須面對(duì)的問題，今天，和朋友們聊聊無紙化辦公存在的取證、法律隱患及應(yīng)對(duì)措施。

我們先看一則案例：

北京某能源公司一貫秉承綠色節(jié)能環(huán)保的經(jīng)營理念，在自動(dòng)化辦公方面表現(xiàn)尤為突出，所有采購、物流、銷售、人事管理等管理環(huán)節(jié)均實(shí)行無紙化辦公(OA系統(tǒng))。在該公司內(nèi)部，不僅文件的上傳下達(dá)采用電子郵件方式，連通知、公告這些重要文件也是在OA系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行。

2014年9月23日，該公司銷售主管王某因不滿總經(jīng)理對(duì)其工作進(jìn)行批評(píng)，且由于王某的工作一直得不到總經(jīng)理的認(rèn)可，遂后王某通過電子郵件寫了一封言語激烈額辱罵信，并通過公司內(nèi)部電子郵件系統(tǒng)發(fā)送給總公司董事長。此次，該公司總經(jīng)理知曉該事情后，通過內(nèi)部郵件系統(tǒng)向王某的郵箱中發(fā)送了《解除勞動(dòng)合同通知書》，解除理由為：嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度，并要求該銷售主管王某立即辦理離職手續(xù)離開公司。王某離開公司后向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁部門申請(qǐng)仲裁，申請(qǐng)確認(rèn)公司解除勞動(dòng)合同系違法解除，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定：“在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。本案中，鑒于王某的違紀(jì)行為是通過網(wǎng)絡(luò)作出的，盡管公司可以申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)對(duì)電子郵件存在于公司電腦的事實(shí)進(jìn)行公證，但這種公證并不及于王某作出了該違紀(jì)行為。王某在庭審過程中堅(jiān)持自己沒有發(fā)出該郵件，同時(shí)，不排除公司網(wǎng)絡(luò)部門經(jīng)人授意誣陷的可能。對(duì)此公司無法對(duì)電子證據(jù)自身的“真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性”的認(rèn)定、相互之間關(guān)系形成完整的證據(jù)鏈，佐證己方主張，因公司無法證明辱罵信系王某本人發(fā)送，公司的舉證不能得到認(rèn)可，因此，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

對(duì)于上述案例，希望HR能夠引起諸位的注意，如在你們的工作中遇到類似情況，建議如下：

第一，與違紀(jì)員工進(jìn)行談話確認(rèn)違紀(jì)行為系其本人作出，并做好相應(yīng)記錄。

第二，據(jù)此發(fā)出《解除勞動(dòng)合同通知書》。

第三，《解除勞動(dòng)合同通知書》交由違紀(jì)員工本人簽收或郵寄送達(dá)。

無紙化辦公條件的日益普及，催生了勞動(dòng)爭議案件中諸多的電子證據(jù)，關(guān)于電子證據(jù)效力認(rèn)定問題，2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定：“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”

但是，鑒于電子證據(jù)可刪改性較強(qiáng)，尤其勞動(dòng)爭議案件中涉及OA系統(tǒng)及企業(yè)郵箱中的電子證據(jù)，用人單位可自行通過后臺(tái)操作系統(tǒng)進(jìn)行修改，因此，所涉及的電子證據(jù)不宜單獨(dú)作為定案依據(jù)，亦不宜僅以是否經(jīng)過公證程序而判定效力，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的陳述、書證、視聽資料等其他證據(jù)綜合分析得出結(jié)論。因此，手機(jī)短息、QQ聊天記錄在仲裁、訴訟中可以作為證據(jù)適用。但電子郵件、手機(jī)短信等電子形態(tài)的證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，只有與其他相關(guān)證據(jù)佐證時(shí)，才具有較強(qiáng)的證明力。

溫馨提示：

(一)電子郵件、手機(jī)短信等電子形態(tài)的證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，只有在和其他相關(guān)證據(jù)佐證時(shí)，才具有較強(qiáng)的證明力。

(二)對(duì)電子郵件等電子形態(tài)的證據(jù)進(jìn)行公證，只能證明某種事實(shí)結(jié)果，不能證明行為過程，而證據(jù)所需要證明的就是行為及過程。